Como implementar um legítimo planejamento tributário?

O direito ao planejamento tributário tem como fundamentos alguns princípios constitucionais como a legalidade tributária, liberdade, proteção patrimonial e a auto-organização empresarial.

Porém, referidos princípios não são absolutos para legitimar o direito de economizar tributos através do planejamento tributário.

Há limites a serem observados.

Em breve síntese, o planejamento tributário pode ser definido como a prática de atos e negócios jurídicos com os objetivos de reduzir, adiar, não pagar tributos, prevenir riscos e otimizar operações.

Tais atos e negócios devem ser lícitos, praticados antes da ocorrência do fato gerador e ter substrato econômico ou propósito negocial, ou seja, motivos a mais do que somente economizar tributos (motivação extra tributária).

Dentre algumas formas de planejamento tributário temos: a) gestão tributária através da correta interpretação e aplicação da legislação tributária, reconhecimento de benefícios fiscais, medidas administrativas ou judiciais; b) reorganização operacional; c) reestruturação empresarial e societária.

O tema é complexo e há muita divergência doutrinária e jurisprudencial.

No judiciário o tema é pouco debatido, não havendo precedentes relevantes, o que gera maior insegurança jurídica para os contribuintes.

O fisco pode considerar que o planejamento tributário realizado pelo contribuinte é “ilegítimo” ou “abusivo”, quando entender pela ocorrência de simulação, abuso de direito, fraude à lei ou abuso de formas, o que pode implicar em autuações fiscais, multas e processo crime.

Para isso, o fisco deve fundamentar expressamente em qual dispositivo legal o auto de infração se embasa.

Ocorre que no sistema tributário atual, não há regra específica para isso.

 O artigo 116, parágrafo único do CTN dispõe que:

“A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.”

Entretanto, referida norma é de eficácia limitada, não podendo ser utilizada no caso de simulação, visto que não foi editada lei federal de procedimento.

A inexistência de lei específica não impede o fisco de questionar os planejamentos tributários, podendo utilizar outros dispositivos legais para fundamentar a autuação, a exemplo o artigo 149, do CTN:

 “O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

(…)

 VII – quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;”

Importante lembrar que o fisco deve justificar legalmente sua autuação, cabendo a ele o ônus de provar a ocorrência do fato gerador e que o ato ou negócio jurídico foi realizado com a finalidade de dissimulá-lo.

Autuado e devidamente intimado o contribuinte poderá impugnar o ato do fisco, dando início ao processo administrativo fiscal.

Após essas breves considerações, fica a pergunta: Como implementar um legítimo planejamento tributário?

 A resposta é: Depende do caso concreto.

A fim de minimizar os riscos de questionamentos pelo fisco, o contribuinte ao realizar o planejamento tributário, deve optar por formas jurídicas que além de economizar tributos também tenha substrato econômico ou proposito negocial.

Não existem fórmulas pré-determinadas a serem implementadas como planejamento tributário.

Cada empresa possui sua peculiaridade, seja pelo segmento que atua (comércio, serviços, indústria ou agronegócio), pelo regime tributário que opta anualmente (simples, lucro presumido ou real), pela estrutura patrimonial, operacional e logística.

A implementação de um planejamento tributário legítimo depende da aplicação de conceitos tributários desenvolvidos pela doutrina e jurisprudência tributária para a realidade de cada negócio, sendo necessária a análise rigorosa de cada caso concreto.