ITBI – EXCEÇÃO À IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2°, I DA CF.

 O texto constitucional prevê a imunidade tributária sobre a transmissão de bens conforme artigo que segue:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(…)

II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

(…)

• 2º O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

O dispositivo constitucional dispõe sobre 02 situações distintas:

1. Não incidência do ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital;
2. Não incidência de ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento ou arrendamento mercantil.

No CTN:

  Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

        I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

        II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

        III – a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.

        Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários.

        Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

        I – quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

        II – quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

        Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

        Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

A exceção à imunidade prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF, aplica-se somente nos casos de reestruturação societária (fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica), quando a adquirente (ex: incorporadora ou cindenda), cuja atividade preponderante seja a compra e venda ou locação dos bens imóveis adquiridos.

Para que seja verificada a atividade preponderante da empresa adquirente é necessário analisar o histórico imobiliário e societário da mesma, especificamente analisando os seguintes itens (art. 37, do CTN): a) objeto social da empresa; b) natureza das atividades que geram mais de 50% da receita; c) prazo de 02 anos antes e depois da aquisição; e d) prazo de 03 (três) anos após o início das atividades.

Nos casos de transmissão de bens ou direitos reais sobre bens imóveis à pessoa jurídica em realização de capital (integralização) a imunidade do ITBI é absoluta não havendo qualquer exceção.

Alguns municípios interpretam a regra da imunidade de forma equivocada, aplicando a exceção à imunidade nos casos de integralização do capital social da empresa por meio de transmissão de bens imóveis.

No caso de constituição de uma sociedade de propósito específico – SPE, muito utilizada nas atividades de incorporação imobiliária, em que o objeto social da empresa seja exclusivamente a compra e venda dos imóveis, haverá a incidência do ITBI na transmissão de bens em realização de capital?

De acordo com a recente interpretação do STF a resposta é negativa.

Conforme voto do Ministro Alexandre de Moraes no julgamento do RE 796376 / SC, pelo STF:

“É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2º, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I.

Nesses últimos casos, há, da mesma forma, incorporação de bens, mas que decorre da “incorporação que é uma operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações” (art. 227 da Lei 6.404/1976 – Lei de Sociedades Anônimas); cisão – operação pela qual uma sociedade transfere parte de seu patrimônio para uma ou mais empresas (art. 229 da Lei das S.A); ou fusão – operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma nova sociedade que lhe sucederá em todos os direitos e obrigações (art. 228 da Lei das S.A.).

Em todas essas hipóteses, há incorporação do patrimônio imobiliário de uma sociedade para outra, mas sem qualquer relação com a incorporação (integração) referida na primeira parte do citado inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF, que alude à transferência de bens para integralização do capital.

Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I – “ nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” – revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil.

Isso fica muito claro quando se observa que a expressão “nesses casos” não alcança o “outro caso” referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF.”

O entendimento firmado pelo STF abre precedente para os contribuintes que exploram atividade imobiliária (Ex: CNAE 68.10-2) de forma preponderante ou não, pleitear a imunidade do ITBI nas transmissões de bens ou direitos reais sobre bens imóveis à pessoa jurídica em realização de capital, bem como ajuizar ação de restituição de valores pagos indevidamente nos últimos 05 anos.